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摘要：住建部日前对《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》进行了修订，并发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。笔者通过新旧办法的对比，对《征求意见稿》的最新变动进行分析解读，以了解住建部查处的新思路，并为今后施工企业的项目承接及管理工作提供参考。

关键词：违法发包  转包  挂靠  违法分包 查处

 

进入21世纪，中国建筑业在经济效益、综合实力以及技术创新方面得到了长足发展，但交易秩序不规范、法律制度不健全仍然是中国建筑业固有的问题，并严重制约了建筑市场的正常发展,因此《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“办法”）自2014年出台以来即成为建筑工程领域共同关注的焦点，并为建筑市场常见的发包与承包违法行为提供了全国性的统一认定和查处标准。针对该办法实施两年以来出现的新情况，住建部近期对《办法》进行了修订，并起草了《征求意见稿》。笔者现针对《征求意见稿》中的几处重点变动进行比较分析。

一、   违法发包的认定

违法发包是指建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位或个

人、肢解分包、违法直接发包、违反法定发包程序等违法法律法规规定的行为。在违法发包的认定情形上，《征求意见稿》与《办法》大同小异，但《征求意见稿》在《办法》第五条的基础上进行了“一增、一减和一改”，主要体现在：

第一、“一增”。《办法》第五条第（三）款中的“未履行法定发包程序”仅限于“违法直接发包”，即“依法应当进行招标未招标，依法应当申请直接发包未申请或申请未被核准的”。而《征求意见稿》在原条款的基础上又新增了第（四）款：未履行法定发包程序进行发包，包括未依法发布招标公告、未履行依法所需的发包前置审批手续、采用邀请招标进行发包未履行依法所需审批手续等的。从而在《办法》的基础上扩大了违法发包程序的适用范围；

第二、“一减”。《办法》第五条第（六）款规定：建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的。而《征求意见稿》删除了该条款。这意味着建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程进行另行发包的，将不再构成违法发包，但承包人仍然有权依据施工合同的相关约定向建设单位主张违约责任；

第三、“一改”。根据《办法》第五条第（七）款规定建设单位只要违反施工合同约定要求承包单位选择其指定分包单位便构成违法发包，但征求意见稿将该条款修改为“建设单位违反施工合同约定，又未经承包单位同意，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的”；即建设单位应同时具备“违法施工合同约定”及“未经承包单位同意”两个条件才构成违法发包。换言之，即使建设单位违反了施工合同约定指定分包单位，但只要征得了承包单位的同意，便不构成违法发包。

二、转包及挂靠的认定

转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。在转包及挂靠的认定情形上，《征求意见稿》在《办法》第七条及第十一条的基础上进行了“一合、一增”，主要体现在：

第一、“一合”。鉴于挂靠与转包在适用的情形上十分类似，《征求意见稿》对于《办法》中二者所适用的情形上进行了合并整合。一旦出现了《征求意见稿》第七条规定的情形，如果承包单位是在取得承包权后出现此情形，即视为转包；如果承包单位是在取得承包权之前（如招投标过程中或者和建设单位谈项目的过程中）就已允许他人以自己名义对外承接工程的，即视为挂靠；

第二、“一增”。《征求意见稿》在第七条第（十）款中新增了一种转包或者挂靠的情形：两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

此情形为名义上的联合体，而实际上的转包或者挂靠。如果联合体的分工协议达成于取得承包权之前，即视为挂靠；如果达成于取得承包权之后，即视为转包。

三、违法分包的认定

违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。在违法分包的认定情形上，《征求意见稿》在《办法》第九条的基础上进行了“一合、一减、一改”，主要体现在：

第一、“一合”。《办法》第九条第（一）款及第（二）款规定的违法分包的情形分别为“施工单位将工程分包给个人的”及“施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的”。《征求意见稿》将原条款中的第（一）款和第（二）款合并成一款: 施工单位将需要专业承包资质的工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位或个人的。

值得注意的是征求意见稿将原条款所要求的相应资质修改为“专业承包资质”，而未将“劳务资质”纳入规定，并且《征求意见稿》并未完全禁止将工程分包给个人（除要求专业承包资质的）。但这并不代表施工单位可以将工程随意分包给个人或者将工程的劳务部分分包给不具备劳务资质的单位和个人, 因为《建筑法》第二十九条和《建设工程质量管理条例》第七十八条已明确规定建筑工程总承包单位应将建设工程分包给具备相应资质条件的单位，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位视为违法分包。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》即使修订后重新发布，其作为部门规章，主要适用于住建部门对发包与承包违法行为的认定查处，但对于法院审判案件仅仅具备参照作用。

此外，鉴于住建部在一些省份（如浙江、安徽、陕西）开展建筑劳务用工制度改革试点工作，并逐步取消劳务资质,本条修订可能是为下一步全面取消劳务分包资质做铺垫。只是在劳务资质尚未全面取消之前，《征求意见稿》并不禁止施工单位将工程的劳务部分分包给不具备劳务资质的单位和个人似乎不尽合理且与《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定相悖, 但这至少能发现本次修订确实有在淡化劳务资质的要求，同时也适当放低了个人承包工程的门槛，因为《征求意见稿》对于不要求专业承包资质的工程不再一刀切的禁止分包给个人施工；

第二、“一减”。《办法》第九条第（三）款规定：施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的。原条款将此情形认定为违法分包，而征求意见稿对此条款予以删除，但这不意味着施工单位可不遵循施工合同的约定且不经建设单位认可就进行分包，因为《建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”。此外，《建设工程质量管理条例》第七十八条规定“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”，也就是说，根据上位法，施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的，依然属于违法分包。在上位法尚未修订的情况下，《办法》将原条款删除，也许是为将来修订法律做一个铺垫；

第三、“一改”。《办法》第九条第（七）款规定：劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。而《征求意见稿》删除了该条款中的“周转材料款”,这意味着承包人除了向劳务分包方支付纯劳务作业费用外，还可以支付周转材料租赁款、周转材料采购款。

四、发包与承包违法行为的报告和查处

在发包与承包违法行为的报告及查处上，《征求意见稿》在《办法》第十二条及第十四条的基础上进行了“一改、一增、一减”。

第一、“一改”。《办法》第十二条规定建设单位、监理单位、施工总承包单位及专业承包单位发现其他单位和个人存在发包与承包违法行为时均负有报告的义务，即如果“不为”就是违法；对于其他单位和个人则只规定有举报的权利。而《征求意见稿》对于任何单位和个人均只赋予举报的权利，而未作义务性的规定。但无论是《办法》还是《征求意见稿》都规定住建部门在接到举报后均负有依法受理、调查、认定和处理及对举报人告知的职责；

第二、“一增”。《征求意见稿》在《办法》第十二条的基础上新增了第十三条：具体负责本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的认定查处工作的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门，在实施查处工作过程中，如接到法院、仲裁、监察等部门转交或移送的相关案件的线索或证据，应当依法受理、核实相关情况，并按能够或已经认定的事实严肃处理，并把处理结果告知转交或移送案件材料部门。

该条规定是对第十二条的进一步完善，体现了查处的力度进一步加大。住建部门能以司法机关移送的案件线索或证据作为查处的依据。对于已经认定的事实可以直接严肃处理；对于尚未认定的，应依法受理并核实相关情况后进行处理，并把处理结果告知转交或移送案件材料的部门；

第三、“一减”。《办法》第十四条第（一）款规定：建设单位违法发包，拒不整改或者整改仍达不到要求的，致使施工合同无效的，不予办理质量监督、施工许可等手续，对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

《征求意见稿》中删除了“致使施工合同无效”的表述，即只要存在违法发包及拒不整改或者整改仍达不到要求的情节，则依法不予办理质量监督、施工许可等手续。如此规定更为合理，因为即使建设单位违反施工合同约定要求承包单位指定分包单位也不会导致施工合同无效，但这种行为也应被禁止和处罚。

 

五、结语

《征求意见稿》从总体上体现了住建部对发包与承包违法行为进行查处的决心，其在很多条款的表述上也更加严谨和科学。通过分析《征求意见稿》可以看出住建部日后查处的新思路，这对今后施工企业的项目承接及管理工作大有裨益。