表见代理,是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人发生民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。我国《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在建筑行业的司法实践中,因实际施工人对外实施民事行为构成表见代理而由总承包单位承担责任的案例不胜枚举，这给总承包单位带来巨大的风险。笔者现对表见代理制度的构成、认定以及防范措施做以下介绍。

一、表见代理制度的构成要件

1、行为人无代理权

构成表见代理的第一要件是行为人无代理权。无代理权是指行为人在实施相关法律行为时无代理权。例如联营挂靠工程中，实际施工人（分包方）并非总承包单位的员工，也没有获得总承包单位的授权。如果代理人拥有代理权，则属于有代理权，其法律后果直接由被代理人承担。

2、相对人相信行为人具有代理权的事实或理由

这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。再比如实际施工人（分包方）以总承包单位名义对外签订合同，抬头及落款名称均为总承包单位。

3、相对人出于善意

这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，则表见代理不能成立。

4、行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件

表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事行为的有效要件，则不成立表见代理。

二、实际施工人构成表见代理的几种情形：

1、项目部的公示牌。项目部树立在工地的公示牌将实际施工人公示为项目部的相关负责人，该信息对相对人判断其具有授权表象有较大影响力。

2、建筑企业的内部承包合同书、任命状，将实际施工人确定为项目部负责人，该合同或任命状对相对人判断其具有授权表象有较大影响力。

3、建筑企业印章表象。由于建筑行业的特殊性，会同时存在公章、合同专用章、分公司公章、项目部公章、资料专业章等多种印章。如果实际施工人在与相对人签订合同时加盖公司的相关印章，该加盖印章行为对相对人判断其具有授权表象有较大影响力。如果实际施工人对外订立合所加盖的印章系其私刻，但相对人能举证该印章在工程施工中正常使用或总承包单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的，则该盖章行为对相对人判断其具有授权表象有较大影响力。例如实际施工人私刻的印章加盖在相关工程竣工验收备案资料上，或者用于对外发函，则这些行为对认定表见代理具有很大的影响，很有可能直接导致“假印章”实际上被认定为“真印章”。

三、表见代理的防范措施

由于我国法院在认定实际施工人表见代理时有从宽的倾向，部分法院甚至在认定表见代理时存有“印章崇拜”的观念，即只要看到相关印章就认定实际施工人构成表见代理，由此给总承包单位带来极大法律风险。下面笔者提出几条认定表见代理的防范措施：

1、加强企业用印管理

在认定是否构成表见代理时,印章的作用非常关键，作为一个企业或一个项目部，印章是其最直接的“权利外观”。从风险风险角度来看，印章刻制应遵循相应程序并在工商部门进行备案;印章应由专人管理,建立相应的用印登记台账;对外签订合同必须加盖公章或合同专用章;一旦发现失窃或他人私刻印章应尽快向公安机关报案。

2、加强对施工现场管理人员的身份管理

即使没有印章,但对方有足够理由相信代表总承包单位签订合同的签约人就是总承包单位的员工或者获得总承包单位授权的，依然可以构成表见代理。因此应严禁实际施工人的管理人员以总承包单位员工的身份参加监理单位组织召开的监理例会并在会议纪要上签字，严禁总承包单位对外签订的分包分供合同里直接写明实际施工人的管理人员作为签收人或者直接作为签约代表在合同上签字。此外，应严禁实际施工人作为总承包单位的代表对外发函或者签收文件及各类材料设备。

3、加强对外付款管理

如果实际施工人对外私自以总承包单位名义签订合同,则总承包单位不能直接付款给合同相对方，否则该付款行为将视同总承包单位以实际行动追认了该合同效力,由此导致该合同直接约束总承包单位,总承包单位需要承担后续付款责任。