一、案情简介

2014年，张某向人民法院起诉，要求某施工单位（以下称A公司）支付其承接某工程拖欠的防水工程尾款。A公司提起反诉，主张案涉工程曾发生一起工亡事故，张某雇佣的工人屠某在从事工程保修工作不幸摔伤死亡，为此，A公司承担了一百多万元的赔偿，而按照公司与张某所签订的《经济承包责任书》约定，工伤赔偿费用由张某自行承担，因此该一百多万元应从应付工程款中扣减。

人民法院经过开庭审理后认为，我国法律明确禁止将建设工程发包给没有资质的单位或个人，张某明知并无资质却承揽案涉防水工程，A公司也应知晓张某的资质状况而仍然分包其中的部分工程，双方均有过错；双方在《经济成本责任书》中约定“所造成事故由乙方负责”，违反了法律强制性规定，应认定为无效。A公司、张某与死者屠某的家属在调解委员会主持下达成的协议，将A公司和张某列为被申请人一方，该协议中并无A公司放弃要求张某承担责任的意思表示，其在向死者家属承担责任后，有权按过错责任等因素向死者的雇主即张某行使相应的追偿权；考虑到本案A公司和张某对屠某遭受损害的过错大小，本院酌情确定由张某承担其中60%的责任。

张某不服一审判决，向中级人民法院上诉，被该院驳回上诉。

二、法律分析

在整个案件的审理过程中，双方始终围绕二个问题进行争议，一是本案中A公司能否向张某行使追偿权；二是如果A公司有追偿权，则双方如何确定各自承担责任的比例。我们认为：

一、张某并无施工资质，因此对其雇佣的工人发生工伤事故依法应由具有法人资格的A公司来承担。原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，对于屠某的工亡待遇，A公司应当承担赔偿责任。但是劳动部的前述规定并未确定A公司和包工头之间如何分担责任。2014年4月21日颁布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。（注：即将工程分包给无资质的个人向劳动者承担用工主体责任；），显然，最高院该规定明确，A公司承担赔偿责任后，有权向无资质的承包人行使追偿权。由此可见，本案中A公司行使追偿权的主张有法律依据。

二、A公司与张某之间的责任应当如何承担。法律本身并无具体规定，这属于法官的自由裁量范围。司法实践中，各地法院判决不一，有的判决包工头承担20%的责任，有的判决承担70%的责任。笔者认为，在确定A公司与包工头之间的安全责任时不仅仅应考虑双方在承包合同中的过错，更应该考虑双方对该起安全事故中的过错。首先，从管理责任上，屠某受张某指派和控制，并由张某支付报酬，故张某应当是安全事故的直接责任者；其次，张某在安排屠某工作时，明知该工作仅依靠活动脚手架操作并不安全，却仍要求屠某按其指示操作，是造成安全事故的直接原因；最后，从社会效果来看，判决实际施工人承担一定的责任也有助于促进其他包工头更加重视遵守安全操作规程，毕竟按照我国目前建筑行业的现状，这种无资质的挂靠、分包普遍存在。

三、律师建议

建设工程施工行业本身是一个高度复杂、高度危险的行业，发生安全伤亡事故也极为平常。施工单位应当重视对安全施工方面的管理力度，这毋庸置疑能有效减少工伤事故的发生。尤其是以目前建筑行业现状来看，将个人挂靠、将工程分包给无资质的个人的现象极为普遍，尤其是涉及工程劳务的清包方面，更是比比皆是。由于这些个人承包者本身管理能力及资金能力的限制，加上队伍更迭频繁，劳动者素质不一，更是产生安全事故的重大隐患。我们认为，本案其实对于其他一些施工企业也具有一定的指导意义，主要有以下几点可以借鉴：

1、加强对个人承包部分工作的施工过程的监控，这对法官在裁量A公司和包工头的安全责任时是有帮助的。例如施工前的书面交底（有包工头的签字）、寻常过程中的对违法施工的警告、教育、处罚等等。这样做的目的主要是能够证明，在发生工伤事故时，施工单位已经尽可能的履行法律规定监督管理责任，从而促进法官在裁量施工单位与实际承包的包工头之间的责任时，形成有利于施工单位一方的心证。

2、发生工伤事故后，要区分对工人的赔偿责任和对包工头的追偿责任，故施工单位不要轻易放弃对包工头的追偿权。如前文所述，对工伤事故的受害者承担责任后，法律有相应的规定保障施工单位的追偿权。正如本案而言，双方因为欠付防水工程款发生纠纷，最终因为工伤赔偿费用的存在，最终A公司只承担支付二万多元的费用。

3、形成严格的签字制度。签订有关的赔偿协议时应认真审核，尽量剔除存在疑义的词语，如有条件，应当交由公司法务进行审查。