建筑业是我国国民经济的支柱产业，为推动国民经济增长和社会全面发展作出了巨大贡献。然而，由于中国建筑市场竞争已趋白热化，导致恶性竞争、违法转包、分包即挂靠现象极为普遍。尽管《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止建筑施工企业的挂靠行为，但实际上“挂靠”现象相当严重。“挂靠”行为在工程招标投标时往往并不容易发现，但到了施工时就基本上暴露无遗。其最本质的特征就是：在投标文件及总承包施工合同中列明的承包人派出的项目经理并不是真正的施工管理者，没有施工决策权，且通常不在该项目中工作，项目部的其他管理人员也基本不到位。“挂靠”行为严重扰乱了国内建筑市场，在建筑行业中产生了消极影响，冲击了建筑市场的正常秩序，助长了腐败和不正之风的产生和蔓延,是导致建筑市场混乱的重要原因之一，同时，“挂靠”也给工程质量和安全带来了诸多隐患。由于挂靠现象的大量存在，导致挂靠方与被挂靠方、被挂靠方与业主方之间的经济纠纷不断。法院或仲裁机构在审理类似案件过程中，一般都将该“挂靠”行为作无效处理，但对于具体的处理方式往往往往存在较大争议。笔者结合平时处理建设工程合同纠纷案件的一些心得体会，现就挂靠所涉及的有关法律问题进行如下探讨。
　　一、建筑业“挂靠”的概念和特点：
　　1、挂靠的概念：建筑业“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，是指允许一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。
　　然而，司法解释并没有对借用资质的具体方式进行界定，鉴于挂靠的方式呈多样化发展变化，也不能对具体方式逐一列举，关于挂靠关系的界定这里可以参考2003年4月21日经修订的《江苏省建筑市场管理条例》第十三条规定“两个以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名义或者资质证书承包工程业务：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的。（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、法规规定的其他情形”。
　　2、建筑业的“挂靠”一般具有以下几个特点：
　　（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社会关系资源的企业，他们要么完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标。
　　（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力，或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗厢操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。
　　（3）被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。
　　（4）挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。
　　二、“挂靠”的表现形式主要包括下列两种：
　　1、“借用资质型”，此类"挂靠"多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业有社会关系可以承建某工程项目，因此寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义参与投标，在中标后与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业实际施工。
　　2、“内部承包型”，此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理与业主、监理其他单位的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比“借用资质型”而言，“内部承包型”挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。
　　三、建筑业“挂靠”行为的法律后果：
　　1、《建筑法》已对挂靠行为作出了禁止性规定：
　　1998年开始实施的《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，这显然属于法律规定的禁止性条款，任何单位或个人均不得违背。
　　2、挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力：
　　各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
　　请注意，从该解释可以看出，第一，承包人非法转包的行为无效，第二，承包人违法分包的行为无效，第三，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。也就是说最高人民法院在制订该司法解释时，将转包、违法分包与挂靠严格区分开来。但就某种意义上说，挂靠实际上也就是一种变相的转包或违法分包，唯一的区别就是，转包和违法分包一般发生在工程中标后由施工企业将工程整体转包出去或违法分包出去，而挂靠往往是在投标之前就已经由挂靠人和被挂靠企业通谋好。
　　3、关于被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同效力问题：
　　笔者认为，认定被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同是否有效必须慎重，必须建立在当事人提交的证据材料确实充分的基础上，才能做出准确的司法裁判。为维护交易安全，保护业主方作为善意第三人的合法权益，除非当事人主动要求解决该项争议并提出足够证据，否则法院或仲裁机构没有必要主动去审查是否存在借用、挂靠的情形并宣告被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同无效。
　　关于被挂靠企业与业主方签订的施工合同效力，法学界主流观点均认同司法解释的意见，该解释第一条明确规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，只要是确有证据证明没有资质额实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。依笔者看来，该条规定无疑对业主方具有非常大的法律风险，因为合同无效意味着总承包施工合同的违约条款无效，如果被挂靠企业存在工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题，则业主方将无法依据合同违约条款追究其违约责任。
　　业主方要想追究施工企业的违约责任，只能建立在施工合同有效的基础上，建设工程司法解释第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，该条司法解释得以适用的前提显然是总承包施工合同有效。也就是说，在总承包施工合同有效的情况下，如果出现了承包人将建设工程非法转包或违法分包的情形，发包人将拥有具有总承包施工合同的解除权。
　　在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同（或名为分包合同），当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的业主方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，业主方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。因此，选择总承包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业，而非业主方。
　　如果想认定总承包合同无效，则被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠方借用其资质承接工程，因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业没有任何法律风险。如果想认定总承包合同有效，则被挂靠企业可以拿出证据证明它是中标后转包给其他单位或个人施工。
　　但对于业主方而言，总承包施工合同有效，就意味这业主方可以依据合法有效的施工合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任。但如果总承包施工合同无效，则违约条款也就无从谈起，业主方根本无法追究被挂靠企业的违约责任，相反还得依据施工合同约定的结算条款与被挂靠企业办理工程结算手续。无疑，最高人民法院颁布的这个司法解释给业主方造成了巨大的法律风险，业主方始终处于被动状态，因此法院或仲裁机构没有必要主动去审查是否存在借用、挂靠的情形并宣告被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同无效。
　　四、建筑业“挂靠”行为被认定无效后的工程款处理。
　　1、若工程验收不合格该如何支付工程款：
　　如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法事先，业主方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以要回此前已经支付的工程款。至于挂靠人与被挂靠企业之间，应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。
　　2、若工程验收合格该如何支付工程款：
　　根据司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，即使因挂靠行为导致总承包施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求按照合同约定支付工程价款。
　　3、关于“挂靠”过程中涉及黑白合同的处理问题：
　　这里请注意，最高人民法院仅仅在司法解释第二条提到了“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但并没有明确指出应该参照哪份“合同”。在现实中，业主方与承包人签订“阴阳合同”、“黑白合同”的情况极为普遍，承发包双方当事人往往在中标备案的施工合同之外另行签订一份准备实际履行的“黑合同”。司法解释第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及挂靠问题被法院或仲裁机构认定无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢？司法解释对该问题并没有作出明确规定。
　　笔者认为，由于对“黑白合同”问题的认定相对复杂，法院或仲裁机构必须慎之又慎，对这类案件的处理应遵循以下两个原则：
　　（1）一旦总承包施工合同被认定无效，则备案合同不再是认定“黑白合同”的依据，而仅仅是参考因素之一，应以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据，这不仅体现了当事人意思自治的原则，也体现了法院或仲裁结构尊重客观事实的精神。
　　（2）如果双方签订的中标备案合同及“黑合同”均已实际履行（甚至先后签订了多份黑合同），且价款、结算方式、工期、质量标准都不一致，究竟该如何处理呢？笔者认为应按照当事人所承建的工程的质量、对于合同无效的过错程度大小、当事人的利益平衡以及单方造价与当地同类型工程平均造价是否相符等因素加以综合考虑，来此决定各份合同之间的差价的分配，而不是简单地认定某一份合同作为双方的结算依据。
　　4、对挂靠人的工程款处理：
　　挂靠人实际上就是司法解释所称的“实际施工人”，司法解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从该规定可以看出，挂靠人即可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉业主方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。
　　5、对建筑业“挂靠”行为的非法所得处理：
　　司法解释第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。对于被挂靠企业的非法所得比较容易认定，一般就是被挂靠企业收取挂靠人的管理费，但对于挂靠人的非法所得认定就需要格外慎重。笔者所代理的建设工程合同纠纷案件中，人民法院通常一方面认定因挂靠导致施工合同无效，并按照施工合同约定的结算方式认定工程造价，而另一方面却很少因为施工合同无效而收缴所谓非法所得。但实际上，挂靠人获得的非法所得显然远远高于被挂靠企业收取的那几个点的管理费用，那么如何认定挂靠人的非法所得呢，笔者认为挂靠人的非法所得，就是挂靠人获取的施工纯利润，是指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入（包括材料、设备及农民工工资、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的营业税）的差额。由于对挂靠人实际投入的认定涉及到另一个司法鉴定程序且工作量巨大，在司法实践中，鲜有法院会大动干戈去认真进行鉴定并收缴非法所得。此外，人民法院审理民事纠纷案件的目的应该是公正审判以息讼止争，而非处罚，退一万步说，即使要处罚，也要把握一定的尺度，不能因为处罚而加重一方当事人的经济损失。
　　欣闻《建筑法》即将正式修订，笔者坚信随着我国从源头治理整顿建筑市场的力度不断加大，随着国家相关法律法规的不断完备，终究将消除建筑业“挂靠”这一带有鲜明时代烙印的不正常现象。